משרד עורכי דין רונן ברק ושות'
עקבו אחרינו ברשת:
ביטול הלכת זייצוב
ביטול הלכת זייצוב – משמע ביטול זכות הילד שנולד עם מומים לתבוע את הרשלנים שהביאו להולדתו
בשנות השבעים, במסגרת פרשת זייצוב, הכיר בית המשפט העליון בזכותם של הורים וילדם לתבוע את הגורמים הרשלניים שלא גילו את מומיו והביאו להולדתו במקום שהוריו יוכלו לבצע הפלה. זכות הילד לתבוע הוגדרה כעילת "חיים בעוולה" וזכות ההורים לתבוע הוגדרה כעילת "הולדה בעוולה". בעוד שכל חמשת שופטי ההרכב הסכימו על זכות ההורים לתבוע את הגורם הרשלן שהביא ללדת ילד עם מום, ההרכב נחלק בדעותיו ביחס לזכות הילד לתבוע. כב' השופט גולדברג בדעת מיעוט קבע כי אין לילד זכות לתבוע, השופטת בן פורת והשופט לוין קבעו כי כאשר מדובר במקרים קשים ביותר אז ניתן להכיר בזכות הילד לתבוע ואילו השופט ברק ולוין קבעו כי ניתן לתבוע גם במקרים שאינם כה קשים.
במרוצת השנים נדונו בבתי המשפט מקרים רבים של ילדים שנולדו עם מומים שונים, כאשר פסקי הדין נחלקו בין הגישות, כאלו שקיבלו את גישתה של השופטת בן פורת, וכאלו שקיבלו את עמדתם של לוין וברק.
בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון נדונו מספר ערעורים, בהם נדונה בשנית השאלה הקשה והמוסרית, האם ילד שנולד עם מומים שלעיתים הינם מומים קשים ביותר, יכול לתבוע את הגורם הרפואי הרשלן שהביא להולדתו ולא גילה את המום להורים שהיו יכולים להפיל. כלומר, אותו ילד היה צריך לטעון בבית המשפט כי מוטב היה שלא היה בא לעולם.
בהרכב מורחב של שבעה שופטים, כאשר לשכת עו"ד וגם ההסתדרות הרפואית הצטרפו כידידי בית המשפט, כאשר ברקע הוגשו גם מסקנות וועדת מצא שהתכנסה בכדי לבדוק את זכות התביעה של הילוד, ביטל בית המשפט את הלכת זייצוב, וקבע, בין היתר, כי לא ניתן להכיר בזכות הילד לתבוע גם מבחינה משפטית (לא ניתן לומר כי הולדת ילד היא נזק ובשל הקושי להוכיח קשר הסיבתי) וגם מבחינה מוסרית שכן, עקרון קדושת החיים גובר על הכל, וכי גם במומים קשים ביותר, לא ניתן לומר "טוב מותי מחיי".
בד בבד עם ביטול ההלכה, החליט בית המשפט העליון להסדיר הלכה ברורה ביחס לתביעת ההורים, כלומר, בית המשפט דן בהרחבה בסוגיית הקשר הסיבתי הסבוכה, הרחיב את עילות התביעה ברמת הנזק, וכן הוסיף עילה של פיצוי בגין "פגיעה באוטונומיה" של ההורים לקבל את המידע בדבר המום, גם כאשר לא הוכח קשר סיבתי וכן קרא למחוקק להסדיר בחוק את סוגיית ההגנה על כספי הפיצויים של הקטין והכל כפי שיובהר להלן:
שאלת הקשר הסיבתי
שאלת הקשר הסיבתי, הינה שאלה סבוכה שכן מלאכת ההכרעה בשאלה קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובה הגילוי של הרופא לבין נזק בדמות הולדת בעוולה-אינה קלה כלל ועיקר והיא מצריכה מבית המשפט להתחקות אחר נבכי נפשם של ההורים ולקבוע מה הייתה עמדתם בשאלת המשך ההיריון לו היו נחשפים למלוא המידע הדרוש להם, כלומר-האם ההורים היו בוחרים לבצע הפלה לו היו יודעים שהילד יולד עם מום.
בכדי להוכיח את הקשר הסיבתי נדרש בתחילה להוכיח כי וועדה להפסקת הריון היתה מאשרת להורים להפסיק את ההיריון. רק במידה והתשובה חיובית, יש להוכיח בשלב השני שההורים היו בוחרים לגשת לוועדה ולבצע הפלה.
הסדרת הכללית להפסקת הריון מוסדר בחוק העונשין ועל פי הוראות החוק, ביצוע הפסק הריון מותנה בהסכמה מודעת של האישה ומתן היתר מהוועדה להפסק הריון. סעיף 316 (א)(3) לחוק מתייחס להפסקת הריון של וולד ש"עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". להוראה כללית זו יש להוסיף את הוראות משרד הבריאות המסבירות כיצד על הוועדה להפעיל את שיקול דעתה בהתאם לשלב שבו נמצא ההיריון. בעניין זה ישנה חשיבות להגעת העובר ל"שלב החיות" , שנקבע ל-24 שבועות מלאים. עד לאותו שבוע דנה בבקשה ועדה "רגילה" והחל מאותו שבוע "ועדה על אזורית". חוזר משרד הבריאות מיום 19.12.2007 נועד להסדיר את הפסקות ההיריון בשלב החיות, וקובע בעניין זה מדרג מפורט של מוגבלויות המדורגות מבחינת השפעתן התפקודית למוגבלויות קלות, בינוניות וקשות. החוזר קובע יחס ברור בין סוג המגבלות, הסיכויים להתממשותם ושלב ההיריון. מובהר כי כאשר המגבלה אינה מהסוג שבגינו תתיר הוועדה את הפסקת ההיריון, ישנו ניתוק של הקשר הסיבתי ואז למעשה לא קמה להורים עילת התביעה בגין "הולדה בעוולה".
עוד נקבע כי ראוי שקביעת הוועדה תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדת ההורים ביחס להפסקת הריון. חזקה זו עשויה לסייע בפיתרון חלק מהקשיים העולים מן השלב השני הנדרש לשם הוכחת הקשר הסיבתי. כאמור, ההורים צריכים להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו בוחרים להפסיק את ההיריון, דבר המעורר קשיים משמעותיים שכן, יש להוכיח שורה של עובדות היפותטיות (מה היה קורה לו ההורים היו יודעים בשלב ההיריון על המום, האם היו פונים לוועדה? האם הוועדה היתה מאשרת הפסקת הריון והאם בסופו של דבר ההורים היו מבצעים את הפסקת ההיריון?). קושי נוסף עולה מהבחינה המעשית, שכן יש קבוצות תובעים מסוימות שבתי המשפט הסיקו לגביהם מראש שלא היו בוחרים לבצע הפלה, בשל אורח חייהם או דתם, בעיות פוריות וקושי להרות ונתוני גילה של היולדת. לדוגמא: יולדת חרדית מבוגרת שהריונה הושג בטיפולי פוריות מפרכים עשויה להתקשות להוכיח כי הייתה מבצעת הפלה וזאת בהשוואה לאם חילונית צעירה שלה מספר ילדים והריונה הושג באופן ספונטני. מצב זה יותר הפליה בין הורים שמוכנים לשאת בעול הגידול של ילד עם מום לבין הורים שאינם מוכנים לשאת בעול שכזה מכל סיבה שהיא ולכן הדבר מעורר קושי רב ולפיכך בפסיקות רבות הועלתה העמדה לפיה ניתן לוותר כליל על הדרישה כי יוכח שההורים היו במצעים הפלה ולהחליפה בהנחה משפטית שכך היה.
חרף הקושי, קבע בית המשפט העליון כי לא ניתן לוותר על הדרישה להוכיח את שאלת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לנזק (מסקנה שהתקבלה גם בוועדת מצא), שכן מדובר כל יסוד מיוסדות עוולת הרשלנות ועשוי להביא להטלת אחריות על מי שאולי לא גרם בפועל לנזק. לאור האמור, החזקה הניתנת לסתירה, הנסמכת על החלטתה של הוועדה המוסמכת תסייע להתגבר על חלק מהקשיים. כלומר, מקום בו ביצוע הפלה מותר על פי המוסכמות החברתיות כפי שהיא מתבטאת בקריטריונים המנחים את הועדות להפסקת הריון, ניתן להניח כי הפרטים בחברה היו מכלכלים צעדם בהתאם, כאשר לכל אינדיבידואל גם כזה שיש לו שיוך דתי יש זכות בחירה והוא לא חייב להתנהג לפי קבוצתו.
פגיעה באוטונומיה
עוד נקבע כי גם כאשר הוכח שהוועדה היתה מאשרת הפסקת הריון ואילו לא עלה בידי התובעים להוכיח כי היו מפסיקים את ההיריון, עדיין לא נשללת מהם הזכות לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם להם עקב הפגיעה באוטונומיה שלהם, כעילה נפרדת, כלומר: בגין הפגיעה בזכותם לקבל החלטה כה משמעותית בחייהם באופן מושכל.
שאלת הנזק וחישוב הפיצויים
- עד גיל הבגרות: בעניין זה עולה השאלה האם ההורים זכאים לפיצוי רק בגין ההוצאות העודפות שנגרמו להם עקב הולדת ילד עם מום לאחר ניכוי הוצאות הבסיס הדרושות לגידול ילד בריא, או האם לגבי מלוא ההוצאות, לרבות הוצאות הבסיס. בתיקי נזיקין רגילים, אין חולק כי הפיצוי הניתן הוא בגין ההוצאות העודפות בלבד. בית המשפט קבע כי יש לפצות את ההורים בגין ההוצאות העודפות בלבד, עד לגיל הבגרות (שכן הילד עצמו אינו נזק ולעולם אין לראותו ככזה מרגע שהגיע לעולם והוריו נהנים מיתרונותיו הבלתי מוחשיים).
- מגיל הבגרות: לאחר הגיעו של הילד לגיל הבגרות, יש לפסוק להורים פיצוי בגין תמיכתם בו מאחר ותלותו בהם נמשכת גם בתקופה זו ועד לסוף תוחלת חייו.
בתקופת בגרותו הילד אמור להשתכר למחייתו אלמלא נכותו. ככל שהילד מוגבל בכושר השתכרותו, מוטלת על הוריו החובה {על פי חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות)} לקיימו ולהשלים את מה שנגרע ממנו. במילים אחרות בבגרותו נושאים ההורים במלוא הוצאות הילד- גם המיוחדות הנובעות מנכותו וגם בהוצאות הרגילות בהן היה נושא בעצמו אלמלא הנכות. מקום בו הילד מסוגל להשתכר למחייתו יש להפחית את שיעור ההשתכרות הצפוי. השיעור המתאים מהשכר הממוצע במשק מתוך הפיצוי המשתלם להוריו. כלומר בעת בגרותו יש לפצות את ההורים בפיצוי המלא בגין ההוצאות העודפות המיוחדות, שהן בתקופה זו הוצאות בגין קיומו וההוצאות לצרכי ריפוי וסיעוד ורק אם הוא צפוי להשתכר, יש להפחית מהפיצוי את שיעור ההשתכרות הצפוי. על פי חישוב זה זהה הסכום שישולם להורים כפיצוי לסכום שהיה משולם לילד במידה והיתה בידו עילת תביעה משלו. ברור שיש מקרים אינדיבידואלים בהם יש לסטות מהפיצוי האמור לעיל, למשל כאשר הילד שוהה במוסד, ולכן ההוצאות בגין ריפוי וסיעוד פוחתים.
כלומר הורי הילד זכאים לפיצוי בגין הוצאות עודפות הכוללות, בין היתר, הוצאות רפואיות, הוצאות דיור, ניידות, הוצאות שיקום, חינוך, עזרת צד ג' ועוד. בנוסף בבגרותו זכאים ההורים לפיצוי בגין הוצאות קיום.
נזק שאינו נזק ממון- כאב וסבל: במקרי "הולדה בעוולה" הנזק הנפשי של ההורים מתמשך לאורך כל חייהם. אין זה נזק חד פעמי. ההורים נדרשים לטפל כל חייהם בילד, הם חשופים לסבלו שהופך לסבלם וכל חייהם משתנים מהקצה אל הקצה ולפיכך מגיע להם פיצוי גבוה ומשמעותי.
פגיעה באוטונומיה: ראש נזק זה מתייחס לפגיעה הממשית בזכותם של ההורים לקבל את האינפורמציה המלאה ביחד למצב העובר וזאת על מנת שיוכלו לשקול צעדיהם. במקרים רבים מדובר בפגיעה של ממש והנזק בגין פגיעה באוטונומיה יכול לעמוד בפני עצמו, כלומר ניתן לקבל פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר ובמקרים אחרים ניתן לקבל פיצוי בנוסף או במצטבר. באותם מקרים בהם ישוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה באוטונומיה של התובעים, כזו הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי-עליו לפסוק פיצוי הולם שישקף את חומרת הפגיעה.
הגנת הכספים: ועדת מצא פנתה למחוקק להסמיך את בית המשפט לכלול בפסק הדין הוראות לעניין שימוש בכספי הפיצויים, ככל שיימצא לנכון לשם הבטחת כספי הפיצויים. בית המשפט העליון קרא גם הוא למחוקק לעשות כן.
לסיכום, פסק הדין, אנו עדים לכך שבית המשפט העליון ביטל את עילת התביעה של הוולד, אך הוסיף לראשי הנזק של ההורים, כך שלמעשה כמעט ולא נגרע דבר מהפיצוי המוענק בסופו של יום, למעט בסוגיית כאב וסבל של הוולד שאינו זכאי לפיצוי.
בכל מקרה יש לזכור שמעבר לתביעת ההורים זכאי הוולד ובני משפחתו לגמלאות רבות במסגרת המוסד לביטוח לאומי, בין היתר, גמלאות ילד נכה, ניידות, עזרת הזולת, וקצבת נכות כללית לילד כשיגיע לבגרות. את מלוא הפיצוי מהמל"ל יש להפחית מכל פיצוי שיקבע על ידי בית המשפט.
כמו כן, יש לציין כי ביום 6.6.2012 אישרה מליאת הכנסת בקריאה טרומית, את הצעת חוק "פגועים מלידתם" של ח"כ מאיר שטרית (קדימה). על פי הצעת החוק מציע ח"כ שטרית שתוקם קרן לאומית אשר תעביר פיצוי אוטומטי לכל משפחה שנולד בה ילד עם מום מולד או גנטי אשר גורם לנכות קשה, מבלי שיהיה צורך להוכיח מחדל של הרופא ומבלי שתהיה להורים אפשרות לתבוע את הרופאים הרשלנים. התשלום לנפגע יחושב בהתאם לגובה הנזק וישולם חודשית ולא באופן חד פעמי בכדי לשמור על האינטרס של הילד.
על פי שטרית הרעיון העומד מאחורי הצעת החוק, הינו לצורך עשיית צדק חברתי שכן לא תמיד הורים יכולים לנהל תביעה משפטית שתארך שנים שכן מדובר בהוצאה כלכלית כבדה, ובנוסף ישנן משפחות דתיות או ממגזרים שונים שלא עושים הפלות ואז בעצם אין להן עילת תביעה. בנוסף הזכיר שיטרית את הרפואה המתגוננת הנהוגה היום בישראל, והפלות מיותרות המבוצעות מדי שנה עקב רפואה מתגוננת.
כאמור ההצעה עברה בקריאה טרומית ואולם שטרית הבהיר כי לא יקדמה הלאה ללא ניסוח חוק בין שלושת המשרדים הרלוונטיים: אוצר, בריאות ומשפטים.
כל הזכויות שמורות לעו"ד ליאנה חזין רביב, משרד עו"ד רונן ברק ושות', המתמחה בתביעות רשלנות רפואית, תביעות נזיקין, תביעות ביטוח ותאונות דרכים 16.6.2012.